2009년 2월 4일부터 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 “자본시장법”이라 한다)이 시행된다. 자본시장법은 현행의 ｢증권거래법｣, ｢선물거래법｣, ｢간접투자자산 운용업법｣, ｢신탁업법｣, ｢종합금융회사에 관한 법률｣ 및 ｢한국증권선물거래소법 ｣등 6개 자본시장 관련법들을 통합하여 만들어진 법이다(법 부칙 제2조). 이 법은 단순히 기존 법률들을 통합한 것에 머물지 않고 규제 체제의 변화 등 그 내용에 있어서도 획기적인 변화를 담고 있다. 우선 금융투자상품의 포괄적인(comprehensive) 정의를 통하여 다양한 금융투자상품을 개발할 수 있는 체제를 갖추었으며(포괄주의 규제 체 제), 기능별 규제(functional regulation) 체제의 도입을 통하여 금융기관에 상관없이 금융투자업을 영위하는 경우에는 자본시장법이 적용되도록 하며,1) 금융투자회사는 증권업, 선물거래업, 자산운용업, 신탁업 등을 직접 겸영할 수 있게 허용하면서 부 수업무의 포괄적 허용, 소액결제 업무의 허용, 외국환 업무 범위의 확대 등 금융투 자회사의 업무를 확대하고 있다. 이 외에도 투자자 보호를 강화하기 위하여 투자자 에 대한 설명의무의 강화, 겸업에 따른 이해상충 방지 체제 구축 등의 새로운 내용 이 포함되어 있다.2) 기능별 규제 체제를 표방하고 있는 자본시장법에 따라 은행의 경우에도 자본시장 법상의 금융투자업을 영위하는 경우에는 이 법이 적용되게 된다. 자본시장법상의 금 융투자업은 금융투자상품(즉 증권 및 파생상품)을 대상으로 하는 투자매매업, 투자중 개업, 투자자문업 및 투자일임업과 집합투자업3) 및 신탁업을 말한다. 현재 은행은 은행법령 및 관련법령에 따라 일부 증권업,4) 일부 집합투자업,5) 신탁업 및 파생상 품업6)을 취급하고 있다. 따라서 앞으로 은행이 이러한 업무를 계속 영위하는 경우 에는 자본시장법이 적용되게 된다. 특히 자본시장법은 파생상품을 증권과 더불어 금융투자상품의 하나로 규정하여 금융투자업(투자매매업, 투자중개업 등)의 대상으로 함으로써 금융기관의 파생상품업 에 대해서는 자본시장법이 주된 규제 법규가 된다. 따라서 은행이 파생상품업을 영 위하는 경우에는 은행의 업무에 대해 기본적으로 적용되는 은행법뿐만 아니라 자본 시장법도 적용되게 된다. 이 글은 바로 이런 점에 초점을 맞추어 은행이 파생상품업 을 영위할 때 자본시장법이 적용되면서 발생할 수 있는 법적 문제점에 대해 고찰해 보고자 하는 것이다. 이를 위해서 II.에서는 현행 은행의 파생상품업 규제의 내용에 대해 살펴보며, III.에서는 자본시장법상의 파생상품업 규제 내용에 대해 고찰하고, IV.에서 법적 쟁점이 되면서 문제가 되는 부분을 살펴보며, V.에서는 그 개선 과제 를 생각해보기로 한다.
On February 4, 2009, the Act on the Capital Market and Financial Investment Business (hereinafter the "Capital Market Act") will become effective. One of the conspicuous features of the Capital Market Act is to pursue the so-called "functional regulation" system. Thus, as long as a bank is engaged in a financial investment business, which includes financial derivative business, such a bank will be subject to the Capital Market Act. It is noted that further, on such financial derivative business, a bank is regulated by the Bank Act. Hence, unlike a financial investment company, which will be only subject to the Capital Market Act, since a bank is regulated by such two laws, it would be big burdensome to the bank. This article is to review such legal issues arising from the application of the Capital Market Act on a bank's financial derivative business. First, the Capital Market Act allows a bank to continue its financial derivative business within the scope of the currently permitted business by filing a report to the regulator, even though, in fact, it is regarded as being almost equivalent to the approval system. Currently, a bank is allowed to engage in OTC financial derivative dealing and brokerage businesses according to the interpretation of the guideline of a bank's ancillary business. In addition, although more or less controversial, a bank is permitted to engaged in overseas on-exchange financial derivative dealing and brokerage to a limited extent. Therefore, a bank will be permitted to keep on engaging in such financial derivative businesses under the Capital Market Act. This article, however, argues for permitting a bank to conduct domestic on-exchange financial derivative dealing and brokerage businesses. In addition, still the problem of a double regulation exists: in other words, the Capital Market Act as well as the Bank Act will apply to a bank's financial derivative business. In order to rectify such problem, it is suggested that first, the regulator define its function clearly on regulating such a bank's activities, and in the long term, the project of consolidating the Capital Market Act, the Bank Act and the Insurance Business Act be pursued, which will allow an universal banking system in Korea and contribute to enhancing the financial industry overall.
Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 현행 은행의 파생상품업 규제 내용 1. 총 설 2. 은행법령상의 파생상품업 규제의 내용 3. 외국환거래법령상의 외환 관련 파생상품업규제의 내용 4. 외환 파생상품 거래에 대한 은행법 적용의 문제 Ⅲ. ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣상의 파생상품업 규제 내용 1. 서 설 2. 파생상품의 정의 3. 파생상품업의 분류 4. 신고에 의한 파생상품업의 계속적인 영위 허용 Ⅳ. 법적 쟁점의 검토와 문제점 1. 신고 제도의 문제점 2. 허용되는 파생상품업의 범위 문제 3. 외환 파생상품 거래에 대한 자본시장법의 적용문제 4. 이중 규제의 문제점 Ⅴ. 개선 과제 1. 업무 확대 필요－국내 파생상품시장에서의 장내 파생상품의 투자중개업 및 투자매매업 허용 필요 2. 인가 요건의 차별화 3. 파생상품업의 겸영업무화 및 겸영업무의 사전신고제도로의 변경 4. 통합 금융법의 제정 필요－이중 규제 문제점의해결 방안 Ⅵ. 맺음말
